Gleichbehandlung in der Personalbeschaffung: Risikofaktor AGG?

Fauler, Sascha

Leseprobe

HGB

Handelsgesetzbuch

Halbsatz

i. S.

im Sinne

i. S. d.

im Sinne des

i. V. m.

in Verbindung mit

LAG

Landesarbeitsgericht

Mitarbeiter

Nr.

Nummer

PIS

Personalinformationssystem

Pkt.

Punkt

Satz

siehe

SGB

Sozialgesetzbuch

sog.

genannte

StGB

Strafgesetzbuch

Teilprozess

u. Ä.

und Ähnlichem

u. U.

unter Umständen

vgl.

vergleiche

z. B.

zum Beispiel

ZPO

Zivilprozessordnung

z. T.

zum Teil

Paragraph

Prozent

Mathematisches Abkürzungsverzeichnis:

Anzahl der Bewerbungen des Unternehmens

Anzahl der Klagen eines Bewerbers i

Kosten einer Klage l

relative Häufigkeit von i

absolute Häufigkeit von i

absolute Häufigkeit von l

Platzhalter für Startobjekt der Summenbildung

Platzhalter für Endobjekt der Summenbildung

Durchschnittliche Kosten pro Klage

Platzhalter für Startobjekt der Summenbildung

Platzhalter für Endobjekt der Summenbildung

Anzahl

der

Beobachtungen

max

Obergrenze an Kosten für AGG-Maßnahmen

Wahrscheinlichkeit je Bewerber in Haftung genommen zu werden

Symbolverzeichnis:

Prozessstart

Entscheidung

Teilprozess inklusive

Arbeitsschritte

Ende

Einleitung mit Problemstellung

Am 18. August 2006 trat in der Bundesrepublik Deutschland (BRD) das Allgemeine

Gleichbehandlungsgesetz (AGG) in Kraft. Hierdurch wurden zum Teil (z. T.) mit deut-

licher Fristüberschreitung europarechtliche Vorgaben in Form von vier Richtlinien

umgesetzt, und zwar die:

Vierte Gleichbehandlungsrichtlinie vom 13. Dezember 2004

Gleichbehandlungsrichtlinie vom 23. September 2002

Rahmenrichtlinie Beschäftigung vom 27. November 2000

Antirassismusrichtlinie vom 29. Juni 2000

Noch als sich das AGG im Gesetzgebungsverfahren befand, wurden schon förmliche

Horrorszenarien für die Unternehmen ausgemalt. Viele sprachen als Folge des AGG

von einer regelrechten Flut an Arbeitsgerichtsprozessen, zum Beispiel (z. B.) ausgelöst

durch so genannte (sog.) AGG-Hopper. Derartige und andere Prophezeiungen trugen

unter den Arbeitgebern (AG) zu einer gewissen Verunsicherung bei. Dies wiederum

war, neben der im § 12 Absatz (Abs.) 2 Satz (S.) 2 AGG sogar selbst geregelten Schu-

lungsobliegenheit, für so manchen Schulungsanbieter eine wahre Wonne. Man hätte

fast glauben können, eine neue Goldgräberzeit sei angebrochen, so tummelten sich

die Anbieter für AGG-Seminare und Ähnlichem (u. Ä.) auf dem Markt, in der Hoffnung

auf ein Geschäft mit der Angst. Der Angst der AG vor massenweise zivilrechtlichen

Klagen, beispielsweise initiiert von arbeitslosen Juristen auf der Pirsch nach dem

schnellen Geld, statt nach einem Arbeitsplatz.

Aber an dieser Stelle ein Blick auf die Fakten: Das AGG verfolgt das Ziel,

,,...Benachteiligungen...zu verhindern oder zu beseitigen"

. Dessen Umsetzung ver-

sucht das AGG mit seinen in den §§ 13 fortfolgende (ff.) geregelten Rechten der Be-

schäftigten, z. T. tatsächlich mit scharfen Sanktionen durchzusetzen.

Auswirkungen des AGG auf die Personalbeschaffung liegen also wirklich nahe. Ob

sich also nun, gut ein Jahr nach Inkrafttreten des AGG, die oben beschriebenen Sze-

narien bewahrheitet haben oder wie diese de facto aussehen, gilt es in dieser Arbeit zu

untersuchen. Dafür wird zunächst der Begriff der Personalbeschaffung näher beleuch-

tet und anschließend ein Abgleich zwischen altem und neuem Recht zur Gleichbe-

handlung aufgezeigt. Danach widmet sich diese Arbeit den Effekten, die das AGG auf

die Personalbeschaffung hat. Insbesondere für diesen Teil wurde eine kleine, selbst

entwickelte empirische Befragung durchgeführt. Letztlich bietet die Schlussbetrachtung

eine Zusammenfassung im Hinblick auf das Ziel der zugrunde liegenden Arbeit.

§ 1 AGG

Grundlagen der Untersuchung

2.1

Personalbeschaffung im System des Personalwesens

Die Aufgabenvielfalt des Personalwesens wird in Funktionsbereiche eingeteilt. Eine

sehr wichtige Aufgabe ist die Personalbeschaffung. Sie ,,...befasst sich mit der Bereit-

stellung der für das Unternehmen erforderlichen Arbeitskräfte unter qualitativen, quan-

titativen, zeitlichen und örtlichen Aspekten."

Wie sich diese im Gesamtsystem des Per-

sonalwesens einordnet und welche Zusammenhänge dort bestehen, zeigt folgende

Abbildung:

Abbildung 1: Personalbeschaffung im System des Personalwesens

Aufgabe der Personalbedarfsanalyse ist es herauszufinden, wie viel Personal für eine

Folgeperiode benötigt wird. Um eine qualitative und quantitative Über- und Unterde-

ckung von Personal zu vermeiden, werden gegebenenfalls (ggf.) Personalveränderun-

gen notwendig. Sie treten im Wesentlichen in drei verschiedenen Ausprägungen auf,

und zwar als Personalfreisetzung, -entwicklung und -beschaffung. Bei der Personalbe-

schaffung kann man folgende Formen unterscheiden:

Mehrarbeit ohne Erhöhung der Belegschaft (z. B. durch Überstunden, Erhöhung

der Arbeitsintensität oder Ausgleich zwischen verschiedenen Abteilungen)

vorübergehende Erhöhung der Belegschaft (z. B. durch Einstellung von Aushilfen

oder durch Arbeitnehmerüberlassungsverträge)

dauernde Erhöhung der Belegschaft (Abschluss neuer Arbeitsverträge).

Olfert, 2006, S. 101

vgl. Bisani, 1995, S. 245-246

oder

Dauerhafte

Erhöhung der

Belegschaft

Vorübergehen-

de Erhöhung

der Belegschaft

Mehrarbeit

ohne Erhöhung

der Belegschaft

Personaleinsatz

Personalentlohnung

Personalverwaltung

Personalbetreuung

Personalführung

Personalbedarfsanalyse

Personalveränderung

Personalfreisetzung

Personalentwicklung

Personalbeschaffung

Anwerbung

Bewerberauswahl

Einstellung

Eingliederung

P e r s o n a l k o s t e n m a n a g e m e n t

Bei allen drei Formen ist eine Auswahl zu treffen. Z. B. bei einer Erhöhung der Beleg-

schaft in der Art, dass entschieden werden muss, welcher Bewerber eingestellt wird.

Handelt es sich um Mehrarbeit ohne Erhöhung der Belegschaft, hat man u. U. zu wäh-

len, welche Mitarbeiter Überstunden leisten sollen/dürfen/müssen. Die Personal-

beschaffung konkretisiert sich bei einer Erhöhung der Belegschaft in einem Prozess,

der die Anwerbung, die Bewerberauswahl, die Einstellung und die Eingliederung um-

fasst. Er ist auf den Personaleinsatz gerichtet, der dann wiederum Auswirkungen auf

die nächste Personalbedarfsanalyse haben wird. Die Personalbeschaffung wird durch

den Personaleinsatz ergänzt und moderiert, ist aber letztlich als eigene, der Personal-

beschaffung übergeordnete Funktion zu verstehen.

Als eine besondere Form der Personalbeschaffung ist das Personalleasing in Gestalt

von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen als unechte Leiharbeit

zu nennen. Personal-

leasing scheint immer dann besonders attraktiv, wenn ohne großen Einarbei-

tungsaufwand eine befristete Stellenbesetzung vorzunehmen ist.

2.2

Personalbeschaffung als Prozess

Wie sich im Kapitel 2.1 bereits angedeutet hat, kann Personalbeschaffung in unter-

schiedlichen Formen und Arten betrieben werden. Bei der Wahl einer bestimmten Art

oder Form der Personalbeschaffung gibt es verschiedenste Einflussfaktoren, so z. B.

der Beschaffungsaufwand in zeitlicher, personeller und finanzieller Hinsicht, Erfolgs-

wahrscheinlichkeit der Beschaffung oder auch die Risikoausprägung der einzelnen

Beschaffungsformen und arten, um nur einige zu nennen. Deshalb erscheint es sinn-

voll, den Entscheidungsprozess vom Personalbedarf bis hin zur Stellenbesetzung ex-

emplarisch zu skizzieren. Bei Abbildung 2 ist zu beachten, dass die als Rechteck dar-

gestellten Bestandteile selbst auch wieder einen Teilprozess (TP) darstellen.

Nachfol-

gend einige ausgewählte Arbeitsschritte der verschiedenen Teilprozesse: Um eine

Stelle intern oder extern auszuschreiben, ist es notwendig, Kriterien für ein Anforde-

rungsprofil zu definieren. Außerdem ist die Wahl der Medien für die Ausschreibung

sowie ihre Gestaltung erforderlich. Es sind Instrumente zu bestimmen und inhaltlich

auszugestalten (z. B. beim Assessment Center (AC) in Form von Übungen), mit deren

Hilfe eine Bewerberselektion durchgeführt wird. Entscheidungen nach erfolgten Aus-

vgl. Klimecki/Gmür, 2005, S. 163 und 176

zur Abgrenzung echter und unechter Leiharbeit: s. Dütz, 2005, S. 68

Weitere Ausführungen zur Leiharbeit s. beispielsweise: Schmeisser, 2006, S. 42 ff.; Scholz, 2000, S. 465 ff.; Olfert,

2006, S. 124 ff.

Aus Rücksicht auf den Umfang dieser Arbeit werden die einzelnen Teilprozesse nicht ausführlich, sondern lediglich im

Hinblick auf ihre AGG-Relevanz selektiv dargestellt.

wahlprozessen müssen kommuniziert werden. Auch grundlegend organisatorische

oder technische Rahmenbedingungen sollten hierbei Berücksichtigung finden. Inwie-

weit z. B. verschiedene Bewerbungswege zugelassen sind

oder wie ein Personalinfor-

mationssystem (PIS) ausgestaltet ist und zum Einsatz kommt, kann mannigfaltige

Auswirkungen haben.

Abbildung 2: Personalbeschaffung als Prozess

2.3

Analyse zur Änderung der Rechtslage durch die Einführung des AGG

Durch die folgenden Ausführungen wird klargestellt und in der Schlussbetrachtung

noch einmal zusammenfassend dargelegt, dass sich die Rechtslage durch die Einfüh-

Beispielsweise nur Online-Bewerbungsmaske oder nur Papierbewerbungen zulassen

z. B. wirtschaftliche aber auch haftungsbeschränkende Auswirkungen

Zur Erklärung der Symbole s. Abkürzungsverzeichnis

nein

Externe Anwerbung

durchführen (z. B.

Stellenanzeige etc.)

nein

Leiharbeit günstiger

als eigene Beschaf-

fung?

Beschaffung

durchgeführt

Überstunden Durch-

führung gewährleisten

(z. B. Betriebsrats-

zustimmung etc.)

Mehrbedarf

an Personal

Mehrbedarf

Dauerhaft?

Überstunden günstiger

als Erhöhung der Be-

legschaft?

Arbeitnehmerüber-

lassungsvertrag

abschließen

Stelle ausschließlich

intern besetzen?

Personalberater

beauftragen

Eingliederung

vornehmen

Stelle aus-

schließlich extern

besetzen?

Beschaffung

selbst durch-

führen?

Zusätzliche externe

Besetzung denkbar?

Auswahlentschei-

dung treffen

Interne Anwerbung

durchführen

(z. B. Ausschreibung)

Auswahlprozess

festlegen, organi-

sieren und durch-

führen

rung des AGG zwar quantitativ geändert hat, aber qualitativ eher wenig wesentliche

Änderungen eingetreten sind.

2.3.1 Beschreibung der Rechtslage vor Einführung des AGG

Artikel (Art.) 3 des Grundgesetzes (GG) der BRD beinhaltet einen allgemeinen Gleich-

heitssatz sowie spezielle Diskriminierungsverbote. Das GG wirkt direkt jedoch nur auf

die öffentliche Gewalt und nicht auf den Privatrechtsverkehr, wo die Privatautonomie

im Vordergrund steht. Dieser wird durch Art. 3 GG allerdings über die öffentliche Ge-

walt beeinflusst, z. B. bei der Auslegung von Generalklauseln durch Gerichte.

Arbeitsrechtlich bedeutsame Diskriminierungsverbote, die direkt auf den Privatrechts-

verkehr wirken, finden sich in den §§ 611a, 611b Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) alte

Fassung (a. F.) bezüglich des Geschlechtes sowie im § 81 Abs. 2 Sozialgesetzbuch

(SGB) IX a. F. im Hinblick auf Behinderung. Die §§ 611a BGB a. F. und 81 Abs. 2 SGB

IX a. F. sind sinngemäß und wörtlich fast identisch. Bis auf sehr eng gefasste Ausnah-

men

kann bei einer Ungleichbehandlung wegen des Geschlechtes bzw. einer Behin-

derung angemessene Entschädigung verlangt werden, die auf bis zu drei Mo-

natsgehälter beschränkt ist, wenn der Bewerber auch ohne Benachteiligung nicht ein-

gestellt worden wäre. Hierbei gelten gemäß (gem.) § 611 a Abs. 4 BGB a.F. und § 81

Abs. 2 Nummer (Nr.) 4 SGB IX a.F. leicht unterschiedlich geregelte Ausschlussfristen,

denen sich gem. § 61 b Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) eine Klagefrist anschließt.

Über diese Entschädigung hinaus, kann der Bewerber Schadenersatz verlangen. Hier-

zu könnten folgende Anspruchsgrundlagen in Betracht kommen:

Culpa in contrahendo (cic): §§ 280 Abs. 1 S. 1 in Verbindung mit (i. V. m.) 311

Abs. 2 und 241 Abs. 2 BGB

Haftung aus unerlaubter Handlung: §§ 823 Abs. 1 und 2, 826 BGB

Analogie zum sachenrechtlichen Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch:

§ 1004 BGB.

Voraussetzung für einen Schadenersatzanspruch nach cic ist gem. § 311 Abs. 2 Nr. 1

BGB, dass Verhandlungen aufgenommen wurden. Dies dürfte in den meisten Diskrimi-

nierungsfällen allerdings nicht der Fall sein. Wurden sie jedoch aufgenommen, so

muss der AG gem. § 280 Abs. 1 S. 1 Halbsatz (HS) 1 BGB eine Pflichtverletzung be-

gangen haben, die sich im Falle der Diskriminierung im § 241 Abs. 2 BGB konkretisiert.

vgl. Stork, 2006, S. 31

Diese Ausnahmen dürften für Versicherungsunternehmen keine Bedeutung haben.